经合组织《公约》对跨国商业贿赂行为的界定及制裁

     经济合作与发展组织（简称经合组织）是发达国家政府间的经济协调组织，自1995年与我国建立对话合作关系以来，在外资政策评价方法、外资统计和投资促进等方面不断深化合作。经合组织的反贿赂工作成效显著，其基本理念是，将反对在国际商务活动中从事贿赂行为与经济交往挂钩，对反对贿赂行为不力的国家，在经合组织内部适当配以经济措施施加影响。
　　1997年11月21日，经合组织通过了《关于反对在国际商务活动中贿赂外国公务人员行为的公约》（以下简称《公约》），这是发达国家之间签署的第一个全球性关于反腐败的公约，在国际反腐败斗争中发挥着重要作用。
    《公约》出台背景及目的
    1997年5月23日，经合组织理事会通过了《反对国际商务活动中的贿赂行为的修改意见》，号召采取有效措施来制止、预防和反对国际商务活动中贿赂外国公务人员的行为，特别是号召各国根据《意见》，采取有效合作的态度，尽快使贿赂外国公务人员的行为非法化。同时，许多国际组织也积极开展行动反对商业贿赂，一些非政府组织为反对贿赂做出了大量的努力，国际社会普遍意识到：贿赂已成为国际商务活动（包括贸易和投资）中的一种普遍现象，不仅损害了政府形象，影响了经济发展，而且破坏了正常的国际竞争环境，在道德和政治领域引起了广泛关注。鉴于所有国家都有责任反对国际商务活动中的贿赂行为，就需要国际社会加强合作与监督。
    对违法行为的界定
    《公约》第一条第一款要求缔约国均应采取必要措施，确保依法认定任何人在国际商务活动中，为了谋取（或保持）商业利益或其他不正当利益，故意直接或间接向外国公务人员表示、许诺或给予不正当金钱或其他好处，以使其或第三方利用职务之便，进行或终止某项公务行为，均为违法行为。
    所谓“外国公务人员”, 指任何经任命或选举产生的外国立法、司法或行政部门的负责人员；任何行使外国公共职能（包括公共机构或公共企业）的人员；任何在国际公共组织供职的官员或代理人。其中，“外国”机构包括从中央到地方的各级政府及其附属机构，并不仅限于国家，还包括任何有组织的外国区域或实体，如自治地方或独立关税地区。
    所谓“公共企业”，是指政府可直接或者间接行使控制权的企业，而不管该控制权以什么法律形式实现。此外，如果政府控制企业的大部分资本，控制企业的多数股票附带表决权，或可以任命公司行政、管理或监察部门的大部分成员，那么该企业也是公共企业。公共企业的官员将被认为是履行公共职责，除非该公司在相关市场中按照一般商业行为运作，例如完全类似于私营企业运行，没有优惠补贴或其他特权。
    所谓“利用职务之便，进行或终止某项公务行为”，包括以任何方式利用公务人员职务上的便利，无论是否在其职权范围内。如公司主管人员向政府高级官员行贿，该官员利用其职位，越权代替主管官员，将合同授予该公司即构成违法。
    所谓“其他不正当利益”是指，有关公司并非应明确享有的利益，如行贿人的工厂没有达到法定要求，靠行贿非法取得经营许可证的，就是不正当利益。
    《公约》规定，无论任何人，即使你是最佳投标人或最佳买主，为了谋求获得或保持生意或其他不正当利益而进行贿赂均属违法行为。《公约》并不要求实际支付贿赂，无论是为了本人、其他自然人或法人的利益，表示、许诺或直接给予金钱或其他好处的行为都是违法行为，通过中间方行贿也是违法。不管贿赂的价值、结果、各地习俗、政府态度以及有无必要，为了获取或保持生意或其他不正当利益而贿赂的行为都是违法行为。
    《公约》的有关解释规定了违法行为除外条款。如果根据涉案人本国的书面法律和规定，包括判例法，这种利益是允许或必需的，那就不被认定是违法行为。给予小额报酬充当“润滑剂”而又不构成《公约》第一款提到的“为了谋取获得或保持生意或其他不正当利益”而进行的贿赂，也不是违法行为。在某些国家，此种费用是为了激励公务人员履行职责，如颁发执照或许可证；而在其他国家，此种做法则通常是非法的。有关国家应该而且可以通过实施良好的国家治理来消除这种腐败现象，但把此种行为定罪似乎也并非良策。
    《公约》第一条第二款要求缔约国均应采取必要措施，确保依法认定，参与共谋（包括鼓动、协助、教唆或支持）贿赂外国公务人员的行为，是犯罪行为。图谋贿赂外国公务人员的行为，在性质上视同图谋贿赂本国公务人员的犯罪行为。《公约》规定，各缔约方对此类犯罪行为的惩罚要以实施贿赂为条件，如果贿赂没有实施，可以免除刑事责任。
    对违法者的法律制裁
    《公约》第三条规定：贿赂外国公务人员的行为应受到适当、有效并具有警戒作用的刑事处罚。其处罚标准应等同于处罚贿赂本国公务人员的行为。在涉及自然人的案件中，应采取包括剥夺其人身自由在内的各种措施，以保证能够实施有效的双边司法协助和引渡。如果在某一缔约方的司法体制下，刑事责任不适用于法人，那么，该方应保证贿赂外国公务人员的法人受到有效并有警戒作用的非刑事制裁，包括罚款。
    各缔约方应采取必要措施，保证用于外国公务人员的贿赂及其贿赂非法所得，或相当于非法所得的财产得予查封或没收，或处以适当的罚款。其中，贿赂“收益”指由行贿人提供的从交易中提取的利益、其他收益或通过贿赂获得或保留的其他不正当利益。“没收”包括可行的“剥夺”，是指根据法庭或其他权力机构的命令永久性地剥夺其财产。此款不损害受害者的权利。
    各缔约方应考虑，在对贿赂外国公务人员的人员进行制裁的同时，给予民事或行政处罚。除了非刑事性罚款外，还可以对法人贿赂外国公务人员的违法行为处以下列民事或行政处罚：撤销获得公共利益或资助的资格，暂时或永久性地剥夺参加公共采购或参加其他商业活动的资格，置于司法监督之下，或责令停业。

    中国：坚决反对跨国商业贿赂行为
　　中国政府高度重视治理商业贿赂工作，连续多年开展这方面的专项治理，加强对中国企业在国际商务活动中贿赂外国公务人员行为的监管，坚决反对跨国商业贿赂行为，取得明显成效。在治理国际商务活动中贿赂外国公务人员行为工作中，我国注意吸收国外有关国家和国际组织治理跨国商业贿赂的有益经验，一方面加强本国相关立法，明令禁止这种破坏正常国际经济秩序的行为；一方面加强国际合作，打击跨国贿赂犯罪行为。
    在立法方面，我国积极研究借鉴经合组织《公约》等国际组织立法经验，同时作为缔约国之一，认真履行《联合国反腐败公约》所确定的国际义务，不断完善刑事立法。因为《联合国反腐败公约》确定的反商业贿赂的刑法措施，与发达国家制定的反国内商业贿赂及反海外商业贿赂法律中的刑法措施是基本一致的。公约中明确规定缔约国应采取措施将公约确立的贿赂行为规定为犯罪。公约中直接界定为“贿赂犯罪”的有三类：一是贿赂本国公职人员；二是贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员；三是私营部门内的贿赂。
    为打击跨国商业贿赂行为，2006年6月29日，十届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》，修改完善关于贿赂犯罪的有关规定，扩大了商业贿赂犯罪的主体范围，同时将《刑法》第一百六十四条第一款修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”并将罪名由“对公司、企业人员行贿罪”修改为“对非国家工作人员行贿罪”，这有利于打击市场主体在国际商务活动中给予国外公司、企业或者其他机构贿赂，谋取不正当利益的行为。2011年2月25日，十届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，再次对《刑法》第一百六十四条进行了修正，增加一款：“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。”同时，增设了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。两次《刑法》的修正，有利于扩大针对商业贿赂行为的立法工作覆盖面，便于有效开展反商业贿赂的国际合作。（作者 许国鹏）
    （来源：中国纪检监察报）